La causa seguida a los dueños de Junior B en Villa Carlos Paz por supuesta insolvencia fiscal fraudulenta se cayó en los Tribunales Federales de Córdoba. En un extenso fallo, la Sala B de la Cámara de Apelaciones –por mayoría– declaró la nulidad de informes de la Administración Federal de Ingresos Públicos (Afip) y el procesamiento de los empresarios.
La resolución mayoritaria de los camaristas Abel Sánchez Torres y Graciela Montesi (con el voto en minoría de Liliana Navarro) llegó luego de que el juez N° 2, Alejandro Sánchez Freytes, procesó en 2021 a Marcos César Bertorello, Federico Nicolás Bertorello (en calidad de coautores), Paola Natalia Bertorello, Rosana Soledad Bertorello y Juana Hilda Bazán (partícipes necesarias) por presunta insolvencia fiscal fraudulenta.
La investigación contra Junior B
Marcos y Federico Bertorello, como socios-gerentes de Gastrocor SA (Junior B) en el local de General Paz 25, quedaron bajo sospecha en 2014 cuando la DGI detectó maniobras vinculadas a una posible insolvencia no solo respecto a Gastrocor, sino a Don Choco SA, a cargo de Rosana y Paola.
Bazán (jubilada, y madre de Marcos y Federico) apareció como adquirente de una KIA pick-up vendida por Gastrocor (sin que la mujer hubiera tenido aparentemente capacidad para comprarla), luego de iniciarse las acciones de cobro por parte de Afip. También poseía dos Audi (A3 y A4) adquiridos en 2012, fecha en las que casi no se verificaron pagos al ente recaudador.
El fiscal N° 1, Enrique Senestrari, solicitó al fisco datos sobre la firma Pizza y Company SA (figuraba con ese nombre en los tickets que entregaba Junior B) y Gastrocor. Con esa información, imputó a los cuatro Bertorello y a Bazán por un presunto perjuicio fiscal de $ 1,9 millones que le reclamaba la Afip a Gastrocor por 39 juicios de ejecución.
A fin de eludir el cumplimiento fiscal, Marcos y Federico Bertorello habrían provocado la insolvencia. Sin dejar de percibir los ingresos que generaba, habrían constituido Don Chocho, colocando como integrantes a Rosana y a Paola.
Ambas no habrían contado con la capacidad financiera para generar los aportes de capital. Don Chocho fue inscripta en noviembre de 2013 y al mes siguiente habría comenzado a explotar el local donde funcionaba Gastrocor sin que hubiera mediado entre ambas firmas una cesión de fondo de comercio.
Don Chocho desarrolló su actividad bajo el nombre de Junior B (igual que lo había hecho Gastrocor), en el mismo domicilio, servicio y con nómina salarial casi idéntica. De los 46 empleados declarados por Don Chocho, 24 habían sido declarados por Gastrocor (Rosana y Paola habían sido empleadas).
Don Chocho no registró acreditaciones en sus cuentas y presentó las declaraciones juradas de Ganancias del período 2014-2019 en cero y con declaraciones de IVA con un saldo ínfimo a pagar a favor del fisco.
Así, Marcos y Federico habrían generado la insolvencia de Gastrocor dando de baja a los empleados, dejando de operar con las cuentas bancarias, desapoderando fraudulentamente de sus bienes y activos a la firma para –presuntamente– defraudar al fisco.
Gastrocor habría incumplido sus obligaciones al mismo tiempo que registraba recaudaciones significativas, lo que le habría permitido enriquecerse de forma extraordinaria en 2011, 2012 y 2013.
Procesamientos y rechazo al planteo defensivo
El juez Sánchez Freytes los procesó, negó cualquier divulgación de información amparada por el secreto fiscal y no hizo lugar al pedido de anulación de los informes, por lo que el pleito terminó en la Cámara.
El defensor Gerard Gramática Bosch sostuvo que se vulneraron los derechos y las garantías de los empresarios porque la falta de precisión y circunstanciación de la acusación afectó su intervención en el proceso.
También entendió que, al rechazar la nulidad de los informes, se vulneraron los derechos de defensa en juicio, debido proceso, intimidad y legalidad e igualdad. Consideró que al no levantarse el secreto fiscal (por orden del juez), las pruebas aportadas por la Afip (con datos de los imputados y terceros) debían anularse; y con ella, las imputaciones y los procesamientos.
Lo que resolvió la Cámara sobre Junior B
Por mayoría, los camaristas Sánchez Torres y Montesi revocaron el fallo, con lo que las imputaciones y los procesamientos se cayeron.
Al referirse al secreto fiscal, Sánchez Torres recordó que la información amparada por tal secreto contiene datos sensibles de máxima privacidad de los contribuyentes, y por tal motivo “ha sido considerada (por la doctrina y la jurisprudencia) como un bien preciado, intangible, el cual se encuentra atesorado en ese organismo estatal”.
“Además, se ha sostenido que el secreto que protege la información dada por el contribuyente al fisco es uno de los derechos personalísimos del individuo. y de empresas y sociedades, en el plano fiscal”, afirmó.
Citando jurisprudencia (causa ”FIA”), remarcó lo dicho por la Corte: “El objeto sustancial del artículo 101 de la ley 11.683 ha sido llevar la tranquilidad al ánimo del contribuyente con la ineludible consecuencia de que cualquier manifestación que se formule ante la DGI (Afip) será secreta. Se trata, pues, de la seguridad jurídica como medio decisivo establecido por el legislador para facilitar la adecuada percepción de la renta pública”.
“De ello se desprende -concluyó el juez que el secreto fiscal ha sido establecido en favor de los contribuyentes y no en beneficio del fisco”.
En esta causa, el magistrado sostuvo que la información que la Afip envió al fiscal violó el secreto fiscal porque la ley 11.683 no prevé que tal información deba ser remitida en caso de que la solicite un fiscal. Y recordó, además, que la investigación no había sido delegada al fiscal.
“Si bien no se desconoce que la reglamentación del artículo 101 de la ley 11.683 (disposición 98/09 de Afip) admite, dentro de las excepciones al secreto fiscal, que la información sea requerida por el propio Ministerio Público cuando tenga a su cargo la dirección de la investigación (…), advierto que no había en este caso concreto delegación de la investigación al fiscal”, afirmó.
Señaló que la información remitida por el fisco incluyó información de terceros ajenos a la causa, sobre los cuales no existía investigación ni denuncia. “Resulta evidente así que la información (…) violó también el secreto fiscal”, dijo.
El camarista recordó que el fiscal pudo sortear el obstáculo del secreto fiscal pidiendo al juez su levantamiento. Y mencionó que el oficio enviado por el instructor al fisco –aun si hubiese estado entre sus facultades pedirlo– no fue fundamentado, por lo que terminó por ser inválido y nulo. En definitiva, se pronunció por la nulidad de los informes, las imputaciones y los procesamientos.
Su par, Montesi, coincidió con la línea argumental y recordó su postura al confirmar la nulidad de informes en la causa que involucró al economista Nadín Argañaraz y a otros imputados por presuntos fraudes, al no haberse autorizado debidamente el levantamiento del secreto fiscal.
Disidencia
La camarista Navarro opinó que el fiscal inició la investigación con comunicación al juez y solicitó informes a la Afip. Sobre la presunta violación del secreto fiscal, sostuvo que los derechos “no son absolutos”.
Recordó que la ley 11.683 prevé que las declaraciones juradas e informes que los responsables o terceros presentan a la Afip son secretos y no serán admitidos como pruebas, salvo las excepciones, entre ellas, “los procesos criminales por delitos comunes cuando las informaciones en cuestión se hallen directamente relacionadas con los hechos que se investiguen en la causa, o cuando lo solicite el interesado en los juicios en que sea parte contraria el fisco y en cuanto la información no revele datos referentes a terceros”.
Para la vocal, la información remitida por Afip encajaba en una de las excepciones por encontrarse vinculada con los hechos. También remarcó que resultaría imposible realizar una investigación penal tributaria sin recopilar información de personas que pueden parecer ajenas a la investigación, pero que, “en el caso concreto, no lo son”.
De esta manera, opinó que no se violó el secreto fiscal. Reforzó su postura al señalar que la ley 27.148 (posterior a la 11.683) reconoce al Ministerio Público la potestad de requerir a la Afip informes que resultan necesarios.
Respecto a la acusación
Navarro sostuvo que no solo se probaron las maniobras para insolventar a la firma, sino también la participación de los imputados.
“Sólo así se explica la real motivación por la que Gastrocor, que en el ejercicio fiscal 2013 obtuvo ingresos por ventas declaradas por importes superiores a los $ 3 millones, abandone de manera intempestiva la actividad y que, en el mismo lugar (…), Don Chocho practique la misma actividad con los mismos empleados, y sus directivas, que, además de haber sido empleadas de Gastrocor, también son parientes”, dijo.
Planteó como poco verosímil creer que los imputados desconocieran la existencia de procedimientos judiciales o administrativos tendientes al cobro de obligaciones tributarias, ya que Gastrocor declaraba considerables sumas a favor del fisco y no las pagaba.
