A cinco años del primer fallo judicial que autorizó en Córdoba a gestar un hijo en un vientre sustituto e inscribir a ese niño como propio, la gestación por sustitución (GPS) o “maternidad subrogada” (conocida con el término en desuso “alquiler de vientre”) es una práctica cada vez más usual en el país. Y, entra en la consideración de parejas del mismo sexo o heterosexuales que por diversas circunstancias no pueden tener hijos biológicos, y de personas solas que desean ser padres o madres.
El primer caso en la provincia se resolvió en 2017, cuando el juez de Familia de 2ª Nominación Gabriel Tavip otorgó el aval judicial a una mujer y a su marido para que inscribieran como propio al bebé que sería producto de un embrión de ambos pero que crecería en el útero de otra mujer.
En la Argentina ya había otros fallos judiciales que autorizaban la GPS, pero se trataba de situaciones diferentes: con embarazo en curso, con el niño nacido o de parejas del mismo sexo.
Desde 2015, después de la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación y pese a que la GPS no está incluida en la norma, en todo el país hubo 72 fallos a favor de la gestación por sustitución y solo en la ciudad de Córdoba, más de una docena en los ocho juzgados de Familia.
La cantidad, explica el juez Tavip, sería superior ya que sólo se contabilizan los fallos resueltos publicados por su novedad. Cuando ya se hacen rutina los magistrados dejan de informarlos. De otro modo es difícil de contabilizar, ya que en las estadísticas judiciales sólo se registran los tipos de resolución y no la decisión que se toma.
La GPS o sustitución de los progenitores en la gestación de un niño no está regulada en el nuevo Código Civil, porque su incorporación fue excluída a último momento. “Existe una situación de alegalidad. No está regulado pero tampoco está prohibido, razón por la cual es un limbo jurídico”, explica la jueza de Familia de 1ª Nominación María Belén Mignon.
El Código Civil determina tres fuentes de filiación o maneras en que una persona puede ser hija de otra: por naturaleza (sangre), mediante técnicas de reproducción asistida y por adopción. Nada dice de la gestación por sustitución.
“Es necesaria la regulación porque lo que no está prohibido y tampoco está permitido, en los hechos sucede. No se puede silenciar una práctica que se viene realizando y es la única forma de proteger a la parte más vulnerable o en desventaja, como la mujer gestante cuando hay una situación de desequilibrio, una contraprestación dineraria o existe cierta mercantilización de la capacidad de gestar. El control, con requisitos y exigencias, y la homologación de la ley permitiría prevenir situaciones abusivas. La regulación siempre es la herramienta tendiente a poner orden y controlar para que uno pueda acompañar cuando se pone en juego el derecho de acceder a los beneficios de la ciencia o de llevar adelante un proyecto de parentalidad”, dice Mignon. Y agrega: “La regulación urge porque la práctica se realiza y prueba de ello es la gran cantidad de casos con sentencia favorable a lo largo y a lo ancho de todo el país”.
Cuando empezaron los debates para la reforma del Código Civil y Comercial en 2013, la GPS fue uno de los puntos incorporados en el capítulo de la reproducción humana asistida. Expertas en derecho civil y bioética colaboraron con los fundamentos con el foco en la soberanía de los cuerpos y la voluntad procreacional sobre el orden biológico. En 2015 el Código se trató en el Senado y todos los puntos del capítulo fueron aprobados menos ese.
El artículo excluido planteaba una serie de requisitos para la GPS. Por una parte el consentimiento informado y libre de todas las partes. Decía: “La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba de nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial”. E indicaba, entre otras cosas, que la persona gestante debía haber gestado al menos una vez antes y no podía gestar por otro más de dos veces.
“El artículo 562 habilitaba la gestación por sustitución, estaba en el proyecto originario, pero el Congreso lo elimina y queda sin norma. El Código no lo prohíbe; entonces queda en una especie de limbo legal. Yo entiendo que es una situación de alegalidad”, coincide Tavip con Mignon.
“La Constitución dice que todo lo que no está prohibido está permitido y eso nos habilita a decir que esta práctica no estaría prohibida, con lo cual habría que ver cuándo se permite. Ahí entramos los jueces a ver si corresponde autorizarlo o no en cada caso específico”, explica.
En cada proceso intervienen los equipos técnicos que hacen un diagnóstico tras analizar diversas variables que permitan determinar la voluntad y libertad de la futura persona gestante y si está plenamente consciente de lo que hará. Se toman especiales recaudos cuando esa persona es ajena al grupo familiar o al grupo de amigos íntimos de la pareja.
Tavip relata que en aquel primer caso, en una de las entrevistas a la futura mujer gestante, le insistió si estaba segura de los sentimientos que podría albergar durante los nueve meses de embarazo. “Me dijo: ‘Usted está muy equivocado. Yo no voy a ser la madre de este niño, yo simplemente lo voy a alojar en mi cuerpo durante un tiempo, mientras ellos no lo puedan hacer. Ella me dio una lección”, dice Tavip.
Alojar al hijo de otro
Las situaciones que llegan a los juzgados de Familia son diversas: la más dificultosa es cuando la familia ya realizó la práctica y tiene el bebé. Este tipo de casos, explican los magistrados, eran más frecuentes al comienzo. Pero ahora, la mayoría se presenta antes, en algunos casos a sugerencia de los centros de fertilización que solicitan la autorización judicial previa.
“En la ciudad de Córdoba, en los últimos cuatro o cinco años todos los casos han sido con pedidos de autorización judicial previa y muy poquitos en el país han venido durante el embarazo, hecha la práctica de GPS, para que cuando el niño nazca sea inscripto a nombre de los ‘comitentes’, que en materia de tratamientos de reproducción humana asistida son quienes tienen voluntad procreacional, voluntad de ser progenitores”, remarca Tavip, que estima que en la Capital cordobesa se han autorizado entre 12 y 14 casos desde 2015.
Las limitaciones para ser persona gestante son varias, pero hay una fundamental: el gestante no aporta material genético, sino que los óvulos y el esperma tienen que ser de terceros. Es decir que no puede ser madre gestacional y madre biológica sino que aloja al hijo de otros.
Cuando nace, es hijo de los comitentes. La persona que gestó no tiene ningún tipo de vínculo, no es madre sino que es quien gestó durante ese tiempo.
“Ese es un límite muy claro en el mundo”, dice el juez.
En el procedimiento, las partes firman un convenio, donde se indica que de producirse el embarazo con estas características, el hijo al nacer es inscripto a nombre de quienes tenían voluntad de ser progenitores, sin ningún tipo de vínculo con la gestante. Hasta antes de la práctica, la persona gestante puede dar marcha atrás, pero una vez producido el embarazo y el nacimiento no puede hacer ningún tipo de reclamo.
En los tres casos que recayeron en el Juzgado de 2ª Nominación, las gestantes eran personas cercanas al grupo familiar: dos eran parientes y otra, una persona que trabajaba con un matrimonio de mujeres que no podían procrear.
Proyectos de ley
En los últimos años se presentaron cinco proyectos de ley en la Cámara de Diputados para regular la GPS, pero ninguno prosperó. “Es un imperativo que se regule esto para poner pautas claras y concisas”, considera Tavip.
La jueza de Familia de 3ª Nominación Julia Rossi coincide en que sería “importantísima” la regulación legal. “En una situación de alegalidad, la situación se lleva a cabo lo mismo y se judicializa. Brego por la urgente regulación legal de esta forma familiar que tiene que ver con derechos humanos familiares”, dice Rossi, en cuyo juzgado recayeron tres casos de GPS.
En la ciudad de Córdoba, los ocho jueces de Familia (siete mujeres y un varón) han autorizado prácticas de este tipo. “No significa que siempre vayan a ser autorizadas. Pero no hay ninguno de los jueces de la magistratura de la ciudad que ideológica o jurídicamente interpreten que es una práctica prohibida. Todos entendemos la viabilidad”, apunta Tavip.
